Ny principiel kendelse om MGO-problematikken

– Ansvar for nye og uprøvede materialer

Voldgiftsretten har den 30. april 2019 afsagt en ny principiel kendelse (T:BB 2019.369) om MgO-problematikken. Kendelsen skal sammenholdes med to tidligere voldgiftskendelser afsagt den 21. juni 2017 (T:BB 2017.779) og den 14. september 2018 (T:BB 2018.907). Kendelserne om MgO-problematikken bidrager til at klarlægge, hvornår der er tale om en udviklingsskade, som bygherren bærer risikoen for.

Baggrund

De omdiskuterede MgO-plader blev hyppigt anvendt i årene 2007-2015, og den 27. december 2013 anerkendte BYG-ERFA MgO-pladernes anvendelighed som vindspærremateriale. Det viste sig imidlertid, at MgO-pladerne var uegnede til at blive anvendt i dansk klima som udendørs vindspærreplader. I en fagartikel fra den 27. februar 2015, blev der advaret om, at ”vindtætte plader suger vand, så det driver”, og i et senere BYG-ERFA-blad fra maj 2015, blev der advaret om ”Fugtsugende vindspærreplader”.

Hvad kan konkluderes på baggrund af voldgiftskendelserne?

Når en entreprenør bringer et nyt og uprøvet materiale i anvendelse, er entreprenøren i udgangspunktet ansvarlig for materialevalget, medmindre materialet er foreskrevet i projektet, eller hvis entreprenøren kan godtgøre at have handlet i overensstemmelse med byggetidens viden.

Voldgiftskendelserne viser, at entreprenøren ikke kan komme igennem med betragtninger om udviklingsrisiko og byggetidens viden, alene på det grundlag, at der er tale om et materiale som i vidt omfang anvendes, og at materialets datablad ikke giver anledning til at betvivle dets anvendelighed. Derudover har den tekniske rådgiver som udgangspunkt ikke handlet i strid med god rådgivningsskik ved at lægge de oplysninger til grund, som rådgiveren har modtaget fra entreprenøren, når der ikke er anledning til at betvivle oplysningernes rigtighed.

For at byggetidens viden og udviklingsrisiko kan virke ansvarsfritagende for en entreprenørs mangelansvar med den virkning, at bygherren bærer risikoen for manglerne, skal entreprenøren enten (i) have indhøstet sådanne erfaringer med produktets egenskaber, at der kan siges at foreligge en viden, hvorefter produktet må anses for egnet til formålet, eller (ii) kunne godtgøre, at beslutningstidspunktet for materialevalget ligger efter offentliggørelsen af en fagkyndig specialists erklæring om materialets anvendelighed (såsom BYG-ERFA).

Gennemgang af voldgiftskendelserne

Kendelse afsagt den 21. juni 2017 (T:BB 2017.779)

Voldgiftsretten fandt, at hverken betragtninger om udviklingsrisiko eller byggetidens viden kunne begrunde, at bygherren bar risikoen, således at pladerne måtte anses for mangelfri. Dette blev begrundet med, at MgO-pladerne var nye og uprøvede på det danske marked på tidspunktet for beslutningen om at anvende pladerne (vinter 2010). Voldgiftsretten lagde herefter vægt på, (i) at entreprenøren havde bragt MgO-pladerne i forslag som en ønskelig mulighed og ikke et krav, og (ii) at valget af MgO-pladerne dermed var truffet af rådgiveren som en projektændring, efter den procedure som var foreskrevet af bygherren. Entreprenøren blev herefter frifundet, da forløbet dermed kunne sidestilles med, at der var sket en projektændring, således at anvendelsen af MgO-plader var foreskrevet af bygherren.

I forhold til rådgiverens handlinger, mente voldgiftsretten ikke, at rådgiveren havde handlet i strid med god rådgiverskik ved at godkende MgO-pladerne på baggrund af de modtagne oplysninger. Voldgiftsretten udtalte imidlertid, (i) at rådgiveren var forpligtet til at følge kvalitetssikringsbekendtgørelsen, (ii) at det var i strid med kvalitetssikringsbekendtgørelsen, at rådgiveren havde godkendt anvendelsen uden at forelægge de relevante oplysninger for bygherren om, at der var tale om et nyt og uprøvet produkt, og (iii) at der dermed ikke kan bortses fra muligheden for, at bygherren ville have afvist at anvende MgO-pladerne på det foreliggende grundlag. På den baggrund ifaldt rådgiveren erstatningsansvar for anvendelsen af de uegnede MgO-plader.

Kendelse afsagt den 14. september 2018 (T:BB 2018.907)

Voldgiftsretten fandt, at entreprenøren havde udnyttet sin mulighed for frit materialevalg til at ændre materialet til MgO-plader, og at forløbet således ikke kunne sidestilles med, at der skete en projektændring, således at MgO-pladerne var foreskrevet af bygherren. Med hensyn til tidspunktet for, hvornår der skal foreligge en ansvarsfritagende eller risikooverførende viden hos entreprenøren, fandt voldgiftsretten, at det relevante vurderingstidspunkt, er tidspunktet hvor entreprenøren træffer beslutning om anvendelse af produktet.

Voldgiftsretten fandt herefter, at MgO-pladerne på tidspunktet for beslutningen (forår 2013), var et gængs og anerkendt produkt. Alligevel fandt voldgiftsretten, at hverken betragtninger om udviklingsrisiko eller byggetidens viden kunne begrunde, at bygherren bar risikoen, således at pladerne måtte anses for mangelfri. Dette blev begrundet med, (i) at entreprenøren ikke i tilstrækkelig grad havde indhøstet sådanne erfaringer med produktet, at der kan siges at foreligge en viden, hvorefter MgO-pladerne må anses for forsvarligt og fornuftigt til formålet, (ii) at pladernes uegnethed kunne have være konstateret ved sædvanlig undersøgelsesmetode, og (iii) at ingen fagkyndige specialister havde offentliggjort vurderinger af pladernes egnethed. Voldgiftsretten lagde derfor til grund, at der ikke var grundlag for at fravige udgangspunktet om, at entreprenøren bærer et mangelsansvar for valget af de uegnede MgO-plader, uanset at entreprenøren ikke burde have kendskab til manglen. Kendelsen er således udtryk for, at voldgiftsretten har skærpet vurderingen for, hvornår der foreligger en udviklingsskade, som bygherren bærer risikoen for, da det tillige er et krav, at entreprenøren skal have indhøstet tilstrækkelig erfaring med produktets egenskaber og egnethed, således at produktet må anses for egnet til formålet.

Kendelse afsagt den 30. april 2019 (T:BB 2019.369)

Voldgiftsretten fandt, at entreprenøren havde haft valgfrihed i forhold til anvendelse af materialer, og at entreprenøren dermed var berettiget til at anvende andre materialer, forudsat, at det pågældende materiale havde samme egenskaber som den cementspærreplade, der var angivet i tilbudslisten. Voldgiftsretten lagde herefter vægt på, at de MgO-plader som entreprenøren havde valgt at anvende, har vist sig at være uegnede til formålet, hvorfor entreprenøren som udgangspunkt er ansvarlig for materialevalget, medmindre valget var i overensstemmelse med byggetidens viden. Voldgiftsretten lagde til grund, (i) at beslutningstidspunktet for valget af MgO-pladerne var truffet af entreprenøren i sommeren 2014, (ii) at entreprenøren var berettiget til at lægge oplysningerne i BYG-ERFA-bladet fra december 2013 til grund, og (iii) at entreprenøren dermed ikke var forpligtet til at foretage nærmere undersøgelser af MgO-pladerne. Voldgiftsretten fandt på det grundlag, at entreprenørens beslutning om anvendelse af MgO-pladerne var foretaget i overensstemmelse med byggetidens viden. Derfor var der tale om en udviklingsskade, som bygherren på objektivt grundlag måtte bære risikoen for.

KLAR Advokater har stor ekspertise inden for sager med fast ejendom. Hvis I har spørgsmål til ovenstående eller generelt til spørgsmål angående fast ejendom, skal I være meget velkomne til at kontakte os.